AP Madrid, sec. 11ª, S 14-6-2006, nº270/2006, rec.422/2005. Pte: Almazán Lafuente, Félix

-NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 7/1998 de 13 abril 1998. Condiciones Generales de la Contratación
Ley 26/1984 de 19 julio 1984. General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
art.10, art.10b
RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
art.7, art.1091, art.1255, art.1256


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr Jiménez San Millan, en nombre y representación de Dº Esteban , contra Marcelina Dº Constantino y Dª Alicia , representados por la Procuradora Sra Campillo García, debo condenarlos a que abonen al actor la cantidad de 30.048 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; con imposición de las cosas causadas en este procedimiento". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Alicia , Dª Marcelina y D. Constantino , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de marzo de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia, por acumulación de asuntos.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.
PRIMERO.- El proceso del que dimana el presente recurso, se circunscribe a una reclamación de cantidad instada por D. Esteban , contra Dª Alicia , Dª Marcelina y D. Constantino , en demanda, como pretensión inicial, de 30.048 euros, reclamación que tiene su base en el documento denominado nota de encargo, en exclusiva, referente a la venta de la vivienda de los demandados, sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, suscrito el 5 de noviembre de 2.003, en el que se pactaban los honorarios por cuenta de la parte compradora, consistentes en la diferencia entre el precio que se obtuviera y los 126.212 euros que los vendedores percibirían. Alternativamente, solicitaba se declare la obligación de los demandados de otorgar escritura pública de compraventa sobre la finca reseñada, a favor de D. Juan Francisco , por el precio de 156.260 euros y el derecho del Sr. Esteban de percibir la cantidad arriba indicada, condenando a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, pretensiones alternativas que, en el trámite de audiencia previa, dejaron de ejercitarse.
Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de la parte actora, se alzan los demandados Dª Alicia , Dª Marcelina y D. Constantino , formulando el presente recurso, discrepando con la conceptuación jurídica de la nota de encargo suscrita por las partes el 5 de noviembre de 2.003, que lleva a cabo la resolución impugnada, indicando que, pese al sometimiento expreso que se hace, en la nota de encargo, a la normativa específica de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, no se aplica la misma, actuando el demandante con un manifiesto abuso de derecho, vulnerando, no solo el artículo 7 del Código Civil EDL1889/1 , sino los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio EDL1984/8937 , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, no entendiendo como se puede condenar a los demandados cuando, en ningún momento, a lo largo de este procedimiento ha sido probado que el Agente tuviera ningún apoderamiento o representación expresa para comprometer la compraventa del inmueble, no estando autorizado para recibir cantidades a cuenta, extralimitándose en sus funciones, no habiendo puesto a las partes en contacto. También se aduce error en la apreciación de la prueba, desprendiéndose el mismo de lo manifestado por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero, manteniendo que mientras han quedado plenamente acreditados los incumplimientos aducidos por la recurrente, el demandante no ha demostrado los hechos que acrediten su pretensión, haciendo especial referencia a la valoración del piso que efectuó el demandante, lo era entre once y quince millones de pesetas inferior al de mercado, estando fuera de sus atribuciones el comprometer unilateralmente la operación, sin informar, en momento alguno a sus clientes y tomando supuestamente una señal por importe de 12.000 euros, indicando la expresa impugnación del documento núm. 6 de los acompañados con la demanda, no pudiendo aceptar la justificación de los honorarios llevados a cabo por la Juzgadora de instancia. Tras hacer hincapié en las extralimitaciones del demandante y en especial en la realización del compromiso de venta y en la recepción de cantidades en concepto de arras o señal, se mantiene que dicha parte no está legitimada para solicitar el cumplimiento de un contrato que ha incumplido de forma continuada, insistiendo en que no se han dado los requisitos necesarios para que se entienda cumplida la actividad de mediación, en concreto la formalización del contrato de compraventa. Por último se cuestiona la condena en costas recogida pro la sentencia apelada, invocando la mala fe y temeridad procesal del demandante; solicitando, en definitiva, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra pro la que se desestime íntegramente la demanda.
SEGUNDO.- Indica la STS. de 21 de mayo de 1.992 EDJ1992/5087 , que "El contrato de agencia inmobiliaria, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en S 26 marzo 1992 EDJ1992/2938 , se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC y sí bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo. El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente progestoría, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (SS 2 octubre 1965, 3 marzo 1967, 1 marzo 1988 EDJ1988/1705 y 6 octubre 1990 EDJ1990/9065 )"; precisando la STS. de 21 de octubre de 2.000 EDJ2000/35377 que en este contrato "el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (sentencia de 2 de octubre de 1999); tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (sentencias de 19 de octubre EDJ1993/9253 y 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/10900 , 7 de marzo de 1994 EDJ1994/2036 , 17 de julio de 1995 EDJ1995/4003 , 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998 EDJ1998/2306 ). En igual sentido las SSTS. de 21 de octubre de 2.000 y 9 de marzo de 2.001, así como la STS. de 20 de mayo de 2.004 EDJ2004/51795 , que reitera que "la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para que el contrato de agencia inmobiliaria genere derechos económicos a favor del agente, el requisito de la eficacia de la intervención profesional del agente" .
TERCERO.- Establecido el marco jurídico, en el que se desarrolla la controversia suscitada entre las partes, su aplicación a los hechos enjuiciados, ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la realidad del encargo de venta, en exclusiva, por un precio de 126.212 euros, del piso de los demandados -hoy recurrentes- al demandante, el 5 de noviembre de 2.003, estableciéndose, expresamente, en referida nota de encargo, que los honorarios, cuyo importe no se especifica, son por cuenta de la parte compradora, extremo éste impreso en referida nota, lo que pone de manifiesto que esta forma de pago no era práctica infrecuente en el agente de la propiedad inmobiliaria demandante; también ha quedado acreditado que en momento alguno se otorgó apoderamiento al citado intermediario para que concertara la compraventa con terceros, así como la existencia de una oferta de compra por importe de 156.260 euros, lo que suponía unos ingresos, en concepto de honorarios, para el Sr. Esteban , de 30.048 euros, esto es un 19,23% del citado precio, cuando los honorarios en este tipo de operaciones, se sitúan sobre el 5%, siendo el valor de mercado del citado piso, a la fecha del encargo, próximo a los 200.000 euros.
Con los datos expuestos, la presente apelación ha de ser estimada y ello porque de la propia redacción de la nota de encargo, es requisito ineludible para la percepción de los honorarios, la realización de la venta del inmueble, venta que en momento alguno se llevó a cabo, sin que pueda tener tal conceptuación, el documento suscrito entre el demandante y D. Juan Francisco , el 5 de diciembre de 2.003, al no tener el primero facultad alguna para realizar dicho contrato, ya que, como se ha indicado, su única y exclusiva función era de mediación, doctrina que este Tribunal ha aplicado siempre cuando, de forma reiterada, ha venido concediendo los honorarios reclamados por estos mediadores, cuando la venta del inmueble se ha llevado a cabo prescindiendo del Agente que puso en relación a comprador y vendedor.
Siendo cierto que, conforme establece el artículo 1.256 del Código Civil EDL1889/1 , la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y que en el presente caso, fueron los propietarios del piso quienes tras realizar el encargo de venta, decidieron no llevarla a cabo, esta decisión, en modo alguno ha de comportar la estimación de la demanda, y ello porque su desistimiento de la venta está justificado ante las circunstancias del caso, en especial por la actuación del Agente de la Propiedad demandante quien, entre sus obligaciones como experto en el mercado inmobiliario, tiene la de asesorar sobre el precio de la vivienda, tanto en aquellos casos en el que el pretendido por la propiedad sea excesivo (lo que dificultaría la venta y por ende la mediación), como en aquellos otros en el que el precio sea muy inferior al del mercado, máxime cuando, como aquí ocurre, no se ha establecido la comisión, como es habitual, aplicando un porcentaje sobre el precio, pacto que conjuga el interés común de propietario y Agente, a la hora de obtener el mejor precio de venta, sino que los honorarios del Agente se corresponden con la diferencia entre el precio de partida y el que pueda obtener el Agente, situación en la que el asesoramiento sobre el precio cobra especial importancia, debiéndose exigir la previa información sobre los precios de mercado, como elemento esencial del contrato, información que debe ser prestada y acreditada por el Agente, obligación que aquí no se haya producido, pues en otro caso, no constando razones de urgencia en la venta, el encargo no se hubiera producido, cuando se están barajando desfases en el precio establecido en la nota de encargo de mas de 70.000 euros.
Hallándonos ante un contrato abusivo por aplicación del artículo 10 de la Ley 26/1.984 , no porque nos encontremos ante un contrato de adhesión, sino porque el mismo es abusivo, siendo la aplicación de la citada Norma y estando el Tribunal, ante la alegación de la misma, en palabras de la STS. de 5 de julio de 1.997 EDJ1997/5055 , obligado a " su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho".
Las pautas de este control vienen marcadas por la Directiva 93/13/CEE de 5 abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuyo artículo 3 se definen las cláusulas abusivas diciendo: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que la cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba". Dicha Directiva se ha incorporado a nuestro ordenamiento interno por la Ley 7/1.998 de 13 de abril sobre las Condiciones Generales de Contratación EDL1998/43305 , tal y como indica su exposición de motivos, ley que, a su vez, modificó la general para la defensa de los Consumidores y usuarios, en cuyo artículo 10 bis, se establece: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley".
Aún aceptando que la cuantificación de la comisión se rige por el principio de libertad de pacto entre profesional y cliente, establecida por la Ley 7/1.997 , de 14 de Abril EDL1997/22952 , no debe pasarse por alto que en el caso presente su importe quedó totalmente indefinido, existiendo una total diferencia de conocimientos entre los propietarios de la vivienda y el Agente inmobiliario, lo que revela el desequilibrio evidente entre ambos y la plena justificación de la parte recurrente a la hora de justificar su desistimiento de la venta en las condiciones expuestas, razones todas ellas que comportan la necesaria estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se desestime, en su integridad, la demanda iniciadora de esta litis.
QUINTO.- La desestimación de las pretensiones del demandante obliga, a imponer al demandante las costas causadas en la primera instancia, tal y como establece el artículo 394 de la Ley Procesa Civil.
En cuanto a las costas generadas en esta alzada, la estimación del recurso obliga no hacer especial condena; tal y como dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 .
Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación



FALLO

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campillo García, en la representación acreditada de Dª Alicia , Dª Marcelina y D. Constantino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, en fecha 3 de marzo de 2.005 , en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, en su integridad, referida resolución y, en su consecuencia, desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Sanmillán en nombre de D. Esteban , contra referidos demandado, en reclamación, fundamentalmente de 30.048 euros e intereses legales, debemos absolver y absolvemos referidos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo, al citado demandante, las costas causadas en al primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas generadas por esta apelación.
Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.