-NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 1/2000 de 7 enero 2000. De Enjuiciamiento Civil
art.398.2, art.576
Ley 26/1984 de 19 julio 1984. General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
art.10.1, dad.1
RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
art.1154


ANTECEDENTES DE HECHO

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Collado Villalba, en fecha 3 de marzo de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio de Benito Martín, en nombre y representación de la mercantil Consultoría Inmobiliaria del Parque, S.L. contra D. Jesús Carlos y Dª María Consuelo , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento a la actora."
SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de marzo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2007.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresa a continuación.
SEGUNDO.- El día 15 de enero de 2004 se celebró un contrato de mediación o corretaje que tenía por objeto la venta de la vivienda letra DIRECCION000 del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION001 de Collado Villalba, la plaza de garaje y el trastero. Se pacta el carácter de exclusiva y un plazo de duración de 4 meses (igualmente se obliga a no realizar la operación -de venta- de forma personal y sin la intervención del agente durante ese periodo de cuatro meses y tres meses mas). Se incluye una cláusula penal para el caso de resolución unilateral por el comitente consistente en el 50% de los honorarios pactados (estipulación 7).
Los comitentes resuelven unilateralmente la relación jurídica contractual el día 4 de febrero de 2004, es decir antes de transcurrir el plazo pactado de los 4 meses (y luego, dos meses mas tarde, venden la vivienda con la plaza de garaje y el trastero directamente).
El día 10 de junio de 2004 el mediador o corredor (Consultoría Inmobiliaria del Parque s.l.) presenta demanda contra los comitentes (D. Jesús Carlos y Dª María Consuelo ) reclamándolos el importe (6.274,44€) de la cláusula penal.
TERCERO.- No se ha probado que la relación jurídica contractual se hubiera resuelto por los comitentes en base a un incumplimiento obligacional del mediador o corredor (lo que desde luego no se alegó al resolverla).
No consta que el mediador o corredor hubiera "aceptado" la resolución de la relación jurídica contractual.
La facultad moderadora de la pena que otorga al Juez el artículo 1.154 del Código Civil EDL1889/1 solo opera cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, siendo así que cuando la cláusula penal se pacta para cuantificar la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral de la relación contractual antes del plazo pactado, y, esa resolución unilateral, se ha producido antes del plazo pactado no puede el Juez, en base al reseñado artículo 1.154 , modificar equitativamente la pena, ya que no se trata de un incumplimiento parcial o irregular sino de un incumplimiento total.
La venta de la vivienda por los comitentes carece de trascendencia en este proceso, pues la decisión unilateral de los comitentes antes del plazo pactado produce la resolución de la relación jurídica contractual (sin perjuicio, claro está, de tener que pagar como indemnización la cláusula penal) Y, una vez resuelta la relación jurídica contractual, los comitentes pueden vender la vivienda cuando, como y a quien quieran. Siendo de reseñar que, al vender su vivienda, los comitentes para nada se prevalieron de las gestiones que había llevado a cabo el corredor.
CUARTO.- La Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores fue transpuesta al Derecho español por la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998 EDL1998/43305 Reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación que dio nueva redacción a la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/8937 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, añadiéndole el artículo 10 bis y la disposición adicional primera .
No es de aplicación, al presente caso, la ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios EDL2006/324695 , publicada en el B.O.E. del sábado 30 de diciembre de 2006, según su disposición final undécima .
En el negocio jurídico de mediación o corretaje Consultoría Inmobiliaria del Parque s.l., como persona jurídica que, en esta transacción, actúa dentro del marco de su actividad profesional privada, es un profesional y D. Jesús Carlos y Dª María Consuelo , como personas físicas que, en ese negocio jurídico, actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, son unos consumidores. La cláusula penal del negocio jurídico no ha sido negociada individualmente por el profesional y los consumidores, pues se trata de un contrato de adhesión en el que esa cláusula había sido previamente redactada por el profesional sin que los consumidores hayan podido influir en su contenido.
Las condiciones generales insertas en un contrato de adhesión celebrado entre un profesional y un consumidor o usuario que no hubieran sido negociadas individualmente son totalmente válidas y eficaces, deviniendo nulas tan solo aquellas de las que se predica su carácter de cláusulas abusivas.
En un negocio jurídico celebrado entre un profesional y un consumidor, se plantea la cuestión de si, la existencia de una cláusula penal prevista para el caso de que el consumidor incumpla su obligación sin que se prevea cláusula penal alguna para el caso de que sea el profesional el que incumpla la suya, convierte en abusiva esa cláusula penal pactada.
No se encuentra entre los cláusulas o estipulaciones reseñadas en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/8937 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que son en todo caso, abusivas.
De ahí que, para considerarla abusiva, es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (número 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/8937 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).
No se la considera una cláusula abusiva en las sentencias de esta Audiencia Provincial de la Sección 12 de 19 de octubre de 2006 y 5 de julio de 2006; de la Sección 13 de 28 de noviembre de 2002; y de esta Sección 21 de 24 de marzo de 2006, 1 de diciembre de 2005 EDJ2005/241615 y 10 de mayo de 2001 EDJ2001/44165 .
Se argumenta, en la sentencia de 19 de octubre de 2006 de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid de la que fue ponente la Ilma. sra. Dª María Jesús Alía Ramos, que: "En cuanto a las denominadas cláusulas penales, la disposición adicional primera de la Ley 7/1998 , modifica la Ley 26/84 e introduce, a su vez, en ésta una disposición adicional primera , que determina como cláusula abusiva -la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones- (I.3ª ); Lo que viene a significar que no cabe excluir a priori la validez de tales cláusulas penales, sino solamente de aquellas que conforme a tal parámetro se consideren abusivas".
En consecuencia, la cláusula penal no será abusiva por establecerse solo para caso de incumplimiento obligacional del consumidor y no para el caso de incumplimiento obligacional del profesional, sino que, para calificarse de abusiva, ha de imponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor.
Siendo así que, en el presente caso, no consta que la cláusula penal pactada imponga una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor. De ahí que no pueda considerársele abusiva.
QUINTO.- La cantidad de dinero líquida a cuyo pago se condena a los demandados devengará desde la fecha de esta sentencia, por ser cuando por primera vez se fija la suma debida, y hasta su completo abono un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos (artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 ).
SEXTO.- I. Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues, aunque los demandados han visto totalmente rechazada su pretensión de oposición a la demanda, no se le imponen las costas, ya que el caso presenta serias dudas de derecho (apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 ). Así, en esta misma Audiencia Provincial de Madrid, la sentencia de 8 de abril de 2000 de la Sección 10ª considera abusiva la cláusula penal inserta en un contrato de mediación o corretaje.
II. Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.



FALLO