-NORMATIVA ESTUDIADA
RD 515/1989 de 21 abril 1989. Compraventa y Arrendamiento de Viviendas: Protección de Consumidores
Ley 26/1984 de 19 julio 1984. General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
art.2.1, art.8.1, art.10
RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
art.348, art.576, art.1091, art.1101, art.1124, art.1258, art.1445, art.1461, art.1469, art.1471


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora MERCEDES ESPALLARGAS CARBO, en nombre y representación de Santiago y Sandra , contra GRUPO DE EMPRESAS PRA, SA, representada por la procuradora BLANCA BERRIATURA HORTA, absolviendo a ésta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Santiago y Dª Sandra se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo, y celebrada que fue, quedó el recurso concluso para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.




FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.
PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda, en su día formulada por la Procuradora Sra. Espallargas Carbó, en la representación acreditada de D. Santiago y Dª Sandra , contra la mercantil GRUPO DE EMPRESAS PRASA, S.A. (en adelante PRASA), en la que, con expresa invocación de los artículos 1.091, 1.101, 1.124, 1.258 y 1.445, todos ellos del Código Civil EDL 1889/1? , se solicitaba la condena, a la demandada, al pago de 6.595,10 euros, mas los intereses legales, como indemnización por la menor cabida de la vivienda adquirida por los primeros a la segunda, mediante el contrato privado de compraventa, de fecha 10 de enero de 2.000, habiéndose suscrito posteriormente, el 9 de enero de 2.001, escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid D. Luis Á Garay Cuadros, bajo el número 130 de su protocolo y que se define como "vivienda con acceso por el bloque o portal B, de la 6ª fase de la promoción "Jardines de Ibarra", con acceso por la CALLE000 , núm. NUM000 ", vivienda letra NUM001 , situada en la NUM002 planta en alto.
Frente a la sentencia de instancia, que desestima en su integridad la demanda, al considerar, por una parte, que la diferencia real de superficie, es de 1,34%, diferencia admisible en todo proceso constructivo y, por otra, que la compra se efectuó como cuerpo cierto, a tanto alzado y no por precio por unidad de medida, se alzan los demandantes D. Santiago y Dª Sandra , interponiendo el presente recurso, en el que, como primer motivo, aducen que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en el fundamento jurídico segundo, ya que la compraventa del inmueble se realizó sobre plano, estando dicha vivienda en construcción, tanto a la firma de la reserva (16-12-1.999), como cuando se suscribió el contrato privado de compraventa (10-1-2.000), siendo una práctica comercial la consignación de la adquisición de la vivienda como cuerpo cierto, que se reseña en la escritura notarial, ya que no es posible un análisis profundo de la vivienda en el corto espacio de tiempo que se concede antes de la firma de dicha escritura, por lo que, en definitiva, el inmueble no fue vendido como cuerpo cierto, sino sobre plano y, por lo tanto, como cosa futura, consecuencia de una oferta previa fijada por la promotora, citando al efecto la STS. de 20 de marzo de 2.002 EDJ2002/4665 y otras de Audiencias Provinciales. Como segundo motivo de apelación, se invoca la existencia de error en cuanto a la diferencia de dimensiones de la vivienda adquirida, diferencia que, en todo caso se admite de contrario en cuanto a un 1,34%, si bien dicha diferencia se mantiene que es mayor, ya que se considera más fiable la medición que se acompaña con el escrito de demanda como documento núm. 12, que se adopta a la normativa establecida sobre mediciones, que la consignada en la carta aportada como documento núm. 9, diferencia que no se justifica, al quedar acreditado que la vivienda no se modificó por exigencias técnicas ni municipales durante la obra y por tanto, se debió de ajustar a lo ofrecido. Como tercer motivo de apelación se aduce la existencia de incumplimiento contractual o incumplimiento defectuoso generando la consecuente indemnización de daños y perjuicios, con infracción de los artículos 1.091, 1.101 y 1.124 del Código Civil EDL 1889/1? , así como, por tener reconocido el carácter de consumidores, de lo dispuesto en los artículos 2.1 y 8.1 de la Ley 26/1.984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, significando el carácter vinculante de la oferta, por lo que, acreditada, en todo caso, una disminución de la superficie, y optando por percibir una indemnización, cuyo importe se ha justificado, solicitan, en definitiva, la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se acojan todos los pedimentos de la demanda.
SEGUNDO.- Ejercitándose una acción mediante la que se solicita la correspondiente indemnización por defecto de cabida del inmueble adquirido por los demandantes, acción que se fundamenta en los artículos 1.091, 1.101, 1.124, 1.258 y 1.445 del Código Civil EDL 1889/1? , reguladores de las acciones genéricas de incumplimiento contractual, las cuestiones litigiosas planteadas tanto en la primera instancia, como en esta segunda, no se refieren al sustento jurídico de la pretensión, esto es si debiera de haberse acudido a los artículo 1.469 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 -encuadre que la propia parte demandada señala en su escrito de contestación a la demanda cuando invoca, como óbice a la pretensión, el artículo 1.471 del Código Civil EDL1889/1 al conceptuar el objeto de la compraventa como cuerpo cierto-, sino en dos cuestiones sobre las que se ha centrado el debate en la primera instancia y se reproduce en esta alzada, en concreto, en la naturaleza de la compraventa del inmueble, esto es si el mismo se vendió como cuerpo cierto y en la forma en que ha de integrarse en la medición del piso, la superficie del tendedero.
Como dice la STS. de 4 de abril de 2.005 EDJ2005/37413 , los compradores "no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato (STS de 3 de abril de 2002 EDJ2002/7496 y las que cita), cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 EDJ1985/7207 y 6 de abril de 1989 )" En idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal, de 1 junio 1.982 EDJ1982/3562 , 10 junio 1.983, 20 febrero y 19 diciembre 1.984 EDJ1984/7034 , 6 marzo 1.985 y 15 junio 1.987 ; precisando la sentencia de 14 de octubre de 2000 EDJ2000/35349 que: "tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea bastante para instar su resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (por todas, sentencia de 2 de septiembre de 199 8 EDJ1998/21956 )".
En el caso de autos, es evidente que la menor superficie de la vivienda adquirida, en las proporciones que aquí se barajan, no la inhabilita para el destino que le es propio, siendo buena prueba de ello la propia pretensión del demandante, encaminada a una compensación económica por el alegado defecto de cabida, por lo que bien se acuda a las normas generales de incumplimiento contractual, bien se tome en consideración el artículo 1.469 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 -encuadre que la propia parte demandada admite en su escrito de contestación a la demanda cuando invoca, como óbice a la pretensión, el artículo 1.471 del Código Civil EDL1889/1 al conceptuar el objeto de la compraventa como cuerpo cierto-, una vez que no se han invocado por la parte demandada la extinción de la acción por aplicación del plazo prescriptivo establecido en el artículo 1.472 de la Ley Procesal -única particularidad existente entre las dos normativas citadas, nada obsta a que se examinen, en toda su extensión, las cuestiones objeto de litigio.
TERCERO.- Dicho lo anterior, debemos referirnos a la primera de las cuestiones expuestas, esto es si la pretensión de los demandantes ha de decaer, al haberse vendido la vivienda como cuerpo cierto, circunstancia que no es de aplicación al caso de autos, pues como queda plenamente acreditado, la adquisición de la vivienda se efectuó sobre plano, es decir que tan citada vivienda no existía en el momento de su adquisición, lo que impide considerar que la misma se adquirió como cuerpo cierto, afirmación que no se ve contradicha porque así se hiciera constar al otorgarse escritura de compraventa el 9 de enero de 2.001, ya que el contrato quedó perfeccionado el 10 de enero de 2.000 -documento núm. 5 de la demanda-, fecha en la que tan citado inmueble no estaba construido.
Como pone de manifiesto la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección Décima)de 12 de mayo de 2.004 EDJ2004/119782 , que recoge el criterio ya sentado por resoluciones anteriores de varias Audiencias Provinciales: "en las ventas sobre plano de viviendas en construcción, las viviendas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación: en ellas, al consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie, etc.- resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no solo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también su papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. A la obligación de entregar la posesión, inherente a la compraventa (art. 1461 CC EDL1889/1 ) se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de un exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que la vivienda construida se ajuste a las previsiones del plano incorporado al contrato. Cualquier desviación, no consentida, sobre ella debe pues ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de errónea representación del objeto al tiempo de su perfección".
Igualmente, la STS. de 20 de marzo de 2.003 EDJ2002/4665 , examinando una indeterminación sobre las dimensiones de un piso, en el que no se indica si la superficie se refiere a metros construidos o metros útiles señala: " No cabe soslayar que tratándose de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL1984/8937 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, resultaba imperativo, en relación con la venta de viviendas, que le oferta y, con mayor razón, el documento contractual, expresara la superficie útil (Real Decreto 515/1989, de 21 de abril EDL1989/12931 ) del piso que se vendía. Omitida esta circunstancia, la mera referencia a superficie, sin precisiones, sitúa en las previsiones de la proposición dos, del artículo 10 de la citada Ley general, en cuanto que las dudas en la interpretación deben resolverse en contra de quien las ha redactado. Consecuentemente, la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en mas de veinte metros cuadrados (20), de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio". No empece a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y, que tenía carácter esencial para el comprador. Por todas las razones expuestas se desestima el motivo". Añadiendo seguidamente, en cuanto a la aplicación del artículo 1.471 del Código Civil EDL1889/1 que "como resulta de los términos del contrato, que recoge el documento privado, el supuesto debatido no encaja en el comentado párrafo primero, sino en el segundo en cuanto a que se expresa, también, una cabida determinada. No cambian, por tanto, las razones ya expuestas en el fundamento anterior, para rechazar la aplicación al caso, pura y simplemente de la doctrina jurisprudencial acerca del "cuerpo cierto", ante la imposibilidad de entregar al comprador un piso con la superficie prometida." (En igual sentido STS. de 17 de octubre de 2.005 EDJ2005/165813 ).
Por tanto, considera este Tribunal que no existe óbice legal para contemplar y evaluar, en su caso, el aludido defecto de cabida, sin que sea obstáculo para ello la referencia al "cuerpo cierto" que se contiene en la escritura de compraventa antes citada, pues como dice la STS de 20 de marzo de 2002 EDJ2002/4665 , la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto". Análogamente, el resarcimiento subsidiario ha de limitarse al valor de las estrictas dimensiones recibidas de menos en proporción al valor del metro cuadrado construido.
CUARTO.- Refiriéndonos a la cuantificación del defecto de cabida, su existencia es incuestionable, pues incluso la propia parte demandada reconoce que las dimensiones reales de la vivienda en cuestión es menor, en 0,90 metros cuadrados a la proyectada, diferencia que es la tomada en consideración por la sentencia apelada para entender que una diferencia del 1,34%, es admisible en un proceso constructivo y en consecuencia desestimar la demanda.
Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que las discrepancias entre las mediciones que en autos constan, obedecen a dos concretos puntos: el cómputo de la superficie del tendedero, y la propia medición de las diversas estancias que constituyen la vivienda.
En cuanto a la primera cuestión, es evidente que la superficie de tan citado tendedero ha de computarse en su integridad y no en el 50% como los demandantes propugnan, y ello porque lo aquí relevante no son los criterios urbanísticos, sino la relación entre lo adquirido y entregado, y como se desprende de todo lo actuado y expresamente consta al folio 65, en el cálculo de la superficie de la vivienda, siempre se consideró el tendedero en sus dimensiones reales. Por tanto, la medición presentada por la parte demandante ha de incrementarse en 1,28 metros cuadrados, resultando de la misma una superficie total de la vivienda, de 64,38 metros cuadrados, lo que supondría un defecto de 2,98 metros cuadrados, esto es una disminución porcentual de la superficie del 4,42%.
Así las cosas, la única cuestión que resta analizar es la valoración de las dos mediciones que constan en autos. A la hora de ponderar la prueba pericial, hemos de remitirnos al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , precepto que establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, pauta que coincide con el inveterado criterio adoptado por la Jurisprudencia en aplicación de la anterior Ley Procesal, de la que es buena muestra la STS. de 14 de octubre de 2.000 EDJ2000/35349 , cuando en su fundamento de derecho segundo indica: "Dice la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 1998 EDJ1998/21886 , citada en la de 18 de mayo de 1999 EDJ1999/12465 , que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación", dando posteriormente su concepto, cuando dice: "Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica (sentencias de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero EDJ1991/802 , 20 de febrero EDJ1991/1796 y 25 de noviembre de 199 1 EDJ1991/11163 )".
En el caso de autos, habrá de convenirse que, realmente, solo existe un peritaje, que es el realizado por D. José María , ya que la medición que llevó a cabo D. Luis Andrés , solo se reseña en el documento núm. 9 aportado con la demanda, no completando PRASA esta medición, ni con el plano que se levantó al efecto, ni con cualquier otro dato. En todo caso, de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por los dos técnicos que realizaron las mediciones, se evidencia que ambos emplearon el mismo sistema, esto es la triangulación, atendiendo a las complicaciones que por su configuración presentaba el piso, siendo irrelevantes las referencias que se hacen a fórmulas o a programas informáticos, pues es la medición realizada sobre el terreno, el dato determinante para obtener la superficie real útil de la vivienda y no la aplicación de fórmulas o programas informáticos. Dicho lo anterior, aceptándose una minoración de superficie, aportándose únicamente un dictamen pericial que merezca tal conceptuación y habiendo sido combatido -aparte de la polémica del tendedero, ya solventada y que nada tiene que ver a los efectos aquí examinados- el dictamen del Arquitecto Técnico Sr. José María , únicamente por el método, irrelevante, como ya hemos indicado, ya que ambos peritos siguieron el mismo, hemos de considerar este último como mas ajustado a la realidad, lo que supone aceptar la diferencia de 2.98 metros cuadrados que en tal pericia se consigna, diferencia del 4,42%, que no tiene cobertura en la tolerancia que puede admitirse en los procesos constructivos.
Como quiera que del precio real del inmueble, el importe del metro cuadrado, ascendió a 1.299,72 euros, la cantidad que tienen derecho a percibir los demandantes, asciende a 3.873,17 euros, cantidad a la que deberá incrementarse el correspondiente IVA al 7%, dando un total de 4.144,29 euros, suma por la que ha de estimarse la demanda, sin que proceda añadir otras cifras por supuestas repercusiones del préstamo hipotecario, al considerarlas improcedentes, pues en nada ha de afectar la forma de financiación del inmueble a este defecto de cabida. En consecuencia ha de estimarse el presente recurso en los términos indicados.
QUINTO.- No procede acoger la reclamación de intereses que se formula, pues reclamándose una cantidad, en concepto de indemnización, la estimación parcial de la demanda impide tal condena, no siendo aplicable a estos casos la línea jurisprudencial propiciada por la STS. de 1 de abril de 1.997 EDJ1997/2383 , que predica tal condena en los supuestos de estimación parcial de la demanda y respecto a la cantidad a cuyo pago se condena al demandado, y ello atendiendo a la propia fundamentación recogida por el Tribunal Supremo para justificar estos pronunciamientos consistente, según indica la STS. de 21 de mayo de 1.998 EDJ1998/4683 , en el carácter meramente declarativo de la sentencia, pues, como indica referida resolución, "a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial", razonamiento que excluye supuestos como el presente, en el que el derecho a la prestación, no es anterior a la sentencia, sino que nace al ser decretado por la propia resolución. Por tanto, los únicos intereses procedentes, son los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia, hasta el total pago de la indemnización.
SEXTO.- La estimación parcial del presente recurso, y el acogimiento de la demanda, también en parte, que el mismo comporta, obliga a no hacer condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, tal y como establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463? .
Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.




FALLO

Que estimando, en parte, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Espallargas Carbó, en la representación acreditada de D. Santiago y Dª Sandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2.004 , en el juicio ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos referida resolución, y en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda por dicha parte formulada, contra la mercantil GRUPO DE EMPRESAS PRASA, S.A., en reclamación de 6.593,10 euros e intereses legales, debemos condenar y condenamos a referida demandada, a que satisfaga a los actores, exclusivamente, la cantidad de cuatro mil ciento cuarenta y cuatro euros, con veintinueve céntimos (4.144,29), e intereses del artículo 576 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia de instancia y hasta el pago de la indemnización, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones contra ella dirigidas; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, debiendo abonar, cada parte, las por ella generadas y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.