8.5. Adquisición a non domino del artículo 34
Tanto el propio artículo como las aportaciones doctrinales han coincidido con los siguientes requisitos:
1. Ha de tratarse de una adquisición por negocio jurídico realizada por el tercero o asimilada a ella: por lo que se excluyen las formas de adquisición originarias como la accesión, la ocupación o la prescripción adquisitiva.
- En cuanto a las adquisiciones producidas en virtud de sentencia judicial, algunos autores las excluyen, salvo en el caso de que el juez prestase el consentimiento en ausencia del transmitente, el condenado en la sentencia, posición defendida por Jerónimo GONZÁLEZ. Por su parte, J. SANTOS entiende que en estos supuestos de adquisición judicial por embargo se permite el art. 34 LH aunque sería necesaria la forma también
- La adquisición por expropiación forzosa no puede considerarse excluida de la protección del art. 34 LH según JM GARCÍA GARCÍA en el caso de que cumplan los requisitos, siempre que no exista vicio de nulidad del expediente expropiatorio.

2. La adquisición en que interviene el tercero como parte debe ser válida (art. 33 LH): El negocio mismo en virtud del cual adquiere el tercero, en el cual es parte, ha de ser válido para que opere la fe pública registral, es decir, NO ha de existir en él ninguna causa o vicio de nulidad, anulabilidad o resolución. La razón está contenida en el art. 33 LH, pues la inscripción no la puede convalidar de sus propios vicios o defectos, sino que sólo la convalida respecto a los vicios o defectos de las adquisiciones anteriores a la del tercero impidiendo así que, pro el efecto de arrastre de la nulidad del acto anterior, quede perjudicado el tercero que adquiere confiado en loas asientos del Registro. En consecuencia, el contrato en que interviene como parte el tercero hipotecario del art. 34 ha de ser válido en sí mismo, conforme a lo dispuesto en el art. 33 LH. No ha de tener vicios de nulidad. Respecto de su adquisición debe contener todos los requisitos de validez.
3. Es necesaria la previa inscripción de la finca o derecho a nombre del transmitente: el art. 34 LH formula así este requisito de previa inscripción del transmitente: “tercero que adquiera (…) algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultad de transmitirlo. Responde a la legitimación de disponer por parte de quien figura como titular registral, que provoca la adquisición a non domino a favor del tercero que adquiere apoyado en esa legitimación de disponer que publica el Registro.
4. No ha de existir constancia en el Registro de causas de nulidad o de resolución del derecho del transmitente, esto significa que además de tener que existir una previa inscripción a favor del transmitente, no han de constar reflejadas en el Registro causas de nulidad o resolución del título del mismo. Esto se manifiesta en la inexistencia en el Registro de causas de nulidad o de resolución contrarias a la facultad de disposición (aspecto negativo del requisito). El matiz es que deben constar de forma explícita y clara
5. Ha de tratarse de adquisición a título oneroso”: Es un requisito introducido en 1887, únicamente referido al art. 34 y no respecto del art. 32 LH. En la reforma de 1944-46 se mantiene el requisito ya que tal como establece la Exposición de motivos de la Ley de reforma de 1944 “es preferible que el adquirente gratuito deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto económico aquellos otros que, mediante legítimas prestaciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente”. De ello se deriva que:
• no será operativo en los casos de donaciones y otros títulos gratuitos (caso aparte son los supuestos intermedios de las donaciones remuneratorias).
• Hay algunos supuestos especiales de legados en que cabe apreciar la existencia del requisito de onerosidad. Por ejemplo el legado hecho a un acreedor en pago de su crédito conforme al art. 873 Cc.
El fundamento hay que buscarlo en la adquisición a non domino, a la regla general “nemo dat quod non habet”, esto es que nadie puede dar aquello que no tiene, por lo que parece lógico exigir la onerosidad en la adquisición.
6. Es necesario que el tercero inscriba su adquisición: el art. 34 exige también que se trate de una adquisición que el tercero inscriba en el Registro, pues sólo concede la protección una vez que el tercero haya inscrito su derecho. Y es que la adquisición a non domino del tercero, además de ex lege, es una adquisición inscriptionis causa, es decir por causa de inscripción. La adquisición sólo tiene eficacia y se mantiene como tal una vez inscrita, lo que demuestra que la inscripción determina el momento fundamental de la inscripción.
La jurisprudencia del TS ha sido muy rigurosa en este sentido: el requisito de la previa adquisición se refiere al momento de la transmisión, tiene que constar el transmitente en la otorgación de la escritura (teoría del título y del modo).
La inscripción opera aquí un supuesto de inscripción constitutiva, en este sentido, SANZ FERNÁNDEZ, Mariano HERMIDA y JM GARCÍA GARCÍA.
En cuanto a la clase de asiento, hay que entender por inscripción pueda atenderse a que existen anotaciones preventivas que permiten a su titular gozar también de la fe pública registral. Siempre que se cumplan los requisitos del art. 34 LH no hay porqué excluir determinadas anotaciones:
• Anotaciones por defectos subsanables o por imposibilidad del Registrador
• Anotaciones de créditos refraccionarios
• Incluso las anotaciones de cesión onerosa del derecho hereditario
• En cuanto a las anotaciones de embargo, dado que constituyen una garantía real para su titular, se debe entender protegido por la fe pública registral. Pero la jurisprudencia del TS ha venido minimizado su alcance y no lo considera, con excepción de la importantísima STS de 12 febrero 1988, siendo una sentencia aislada.
7. El tercero del artículo 34 ha de tener buena fe: se ve en el siguiente epígrafe del programa.
8.6 La buena fe del tercero.
Como dice el maestro GARCÍA GARCÍA, una de las mayores dificultades para entender el concepto de buena fe es la creencia de que puede existir un concepto general de buena fe. El ejercicio de los derechos conforme a la buena fe es elemento fundamental en todo ordenamiento jurídico moderno. En el plano registral encuentra más obstáculos de los esperados. En Derecho registral comparado hay sistemas que dejan a un lado la buena fe:
• Derecho alemán: la inscripción es constitutiva, por tanto no hay más realidad jurídica que la que proclama el Registro de la Propiedad
• Derecho francés: en realidad no hay un sistema registral adecuado o técnico, y tampoco hay un principio de fe pública que sea proclamada por el Registro de la Propiedad
En la exposición de motivos de 1861 se hace referencia a la buena fe, pero en el articulado no se encuentra una referencia expresa, esto llevó a entenderse como que no era requisito necesario. Fue el propio Tribunal Supremo quien interpretó y determinó que la buena fe debía concurrir en el tercero. En la reforma de 1944-46 se incorpora finalmente el requisito de la buena fe al art. 34 LH.
El momento de la buena fe: teorías
Existen diversas opiniones respecto al momento en que el tercero del 34 LH ha de tener la buena fe, y concretamente si ésta ha de mantenerse hasta el momento de la inscripción. Se ha de señalar que predomina la postura negativa en base al principio aplicado por la jurisprudencia “mala fides superveniens non nocet”. Pero también se planeta el problema de si la buena fe ha de tenerse en el momento de celebrar el contrato o en el momento de la tradición. Hay por lo tanto tres teorías:
A. La buena fe ha de tenerse en el momento de la inscripción
• GÓMEZ GÓMEZ Y SANZ FERNÁNDEZ
B. La buena fe ha de tenerse en el momento de la tradición.
• Numerosas STS (3 octubre de 1963 y de 3 de julio de 1965)
• DÍEZ PICAZO Y VALLET DE GOYTISOLO
C. La buena fe ha de tenerse en el momento de otorgar el contrato
• STS 26 febrero de 1949 y de 12 noviembre de 1970)
• LACRUZ y GONZÁLEZ ENRIQUEZ.
que también ha sido tratado por el Tribunal Supremo. y ante las dos posibilidades, que serían en el momento de la adquisición o en el momento de la inscripción, el Alto tribunal ha señalado que debe atenderse al momento de la adquisición.
Por otro lado, el párrafo segundo del art. 34 LH establece una presunción de buena fe que alguna parte de la doctrina ha entendido innecesaria ya que se infiere del régimen propio que proporcionan los arts. 1250 y 434 del Cc.
Campo de actuación de la buena fe registral.
Se suelen considerar dos aspectos por parte de algún sector doctrinal a la hora de configurar el concepto de BF del art. 34 LH: el aspecto positivo y el negativo.
El aspecto negativo, con base al texto del art. 34 LH puede definirse la buena fe de dicho precepto, como el desconocimiento, el no conocimiento de una inexactitud registral. Recuérdese que el párrafo segundo del art. 34 LH dice que “la buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro”. Otros autores añaden al aspecto negativo un elemento definitorio, la idea de “creencia”.
En este sentido LACRUZ dice que: “Buena fe, pues, será al igual que en los artículos 433 y 1950 Cc, la ignorancia del adquirente de que la titularidad de su causante está viciada o no existe ya en él, y, correlativamente la creencia de que es dueño de la cosa y puede transmitir su dominio”.
Frente a este concepto legal, y a veces junto a dicho concepto hay autores que centran el concepto de buena fe en el aspecto positivo de la buena fe, definiéndola como creencia en algo más que el desconocimiento de algo. VALLET DE GOYTISOLO dice que la buena fe del tercer adquirente es “aquella creencia fundada en la inscripción a favor del transferente de que éste es titular registral y que puede disponer de dicho derecho”.
ROCA SASTRE por su parte mantiene una posición mixta, señalando en su definición de buena fe los dos aspectos, positivo y negativo de la misma en tanto que la buena fe comporta el desconocimiento de la inexactitud del Registro por parte del tercer adquirente, este aspecto negativo equivale al sentido positivo de la misma, en sentido amplio de creer y confiar no sólo en que el contenido registral es exacto, sino también, que la titularidad del transferente no adolece de vicio alguno de carácter jurídico-real.
El TS acoge en algunas sentencias un carácter mixto: STSS de 2 julio 1965 y 28 junio 1966.
Hay varias posiciones acerca de qué se debe entender por conocimiento o desconocimiento registral:
o Don Jerónimo GONZÁLEZ: se muestra partidario de distinguir el conocimiento de los hechos del conocimiento de la inexactitud registral. sólo consiste en el conocimiento o desconocimiento de la extinción de los derechos reales inscritos o la existencia de los derechos reales no inscritos
o ROCA SASTRE mantiene un criterio más amplio, que comprende que no es sólo que se supiera que el transmitente no es el dueño sino que además supiera que contra éste se está procediendo acción, esto es “que equivale al desconocimiento de los vicios capaces de desvirtuar el derecho de su transmitente”.
o La STS de 2 Febrero de 1993 en la que se pierde la condición de tercero del art. 34 LH aquel que conoce la existencia de vicios de nulidad que pudiera afectar al título de su transmitente.