AP Madrid, sec. 12ª, S 19-1-2005, nº13/2005, rec.523/2003. Pte: Herrero de Egaña y Octavio de Toledo, Fernando

-NORMATIVA ESTUDIADA
RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
art.1100, art.1154, art.1214, art.1255


ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2002, cuya parte dispositiva dice:
"Fallo: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Teresa Rodríguez Pechin en nombre y representación de D. Luis Enrique declarando no haber lugar a la misma y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a D. José Manuel y a Dª Mercedes los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Enrique se interpuso recurso de apelación y se solicitó la práctica de prueba documental. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose al mismo el codemandado D. José Manuel por lo que se elevaron los autos junto con los escritos ante este Tribunal para sustanciar el recurso. Con fecha 29 de julio de 2004 por esta Sala se dictó Auto por el que se acordó haber lugar en parte a la prueba documental propuesta por la parte apelante y una vez practicada quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 7 de diciembre de 2004 se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 12 de enero, en que ha tenido lugar lo acordado.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.




FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El actor interpuso demanda indicando que el 2 de octubre de 1995 el codemandado Sr. José Manuel suscribió nota de encargo en régimen de exclusiva y con una duración de tres meses, tácitamente prorrogables, para la venta del inmueble de su propiedad sito en la calle Siroco núm. 10 de Prado de Somosaguas. El actor, continúa indicando la demanda, contactó, entre otras personas, con el Sr. Víctor Manuel y la Sra. Patricia, mostrándoles el piso en reiteradas ocasiones, y mostrando éstos su evidente interés en la compra del mismo. Como transcurría el tiempo y el vendedor no se ponía en contacto con el actor, se dirigió éste al Registro de la Propiedad del que se desprende que el 4 de enero de 1996, vigente la nota de encargo, indica el actor, se había procedido a la venta del piso en favor Sr. Víctor Manuel y su esposa Dª Patricia . Por todo ello reclamaba el pago de la comisión pactada.
Los demandados se opusieron a la demanda alegando que si bien Sr. Víctor Manuel y su esposa habían contactado con la agencia inmobiliaria a la que presta sus servicios el actor, a través de ella habían visitado otros inmuebles, siendo falsa la firma que aparecía en los documentos 4 y 5 acompañados a la demanda, consistentes en partes de visita al inmueble supuestamente suscritos por los compradores, indicando que antes del vencimiento de la exclusiva de venta comunicaron a la agencia inmobiliaria su decisión de no prorrogar el encargo.
La sentencia que se recurre desestimó la demanda.
SEGUNDO.- Se alega por el apelado que el recurso de apelación no se debió admitir a trámite dado que se presentó fuera de plazo, ya que el recurrente presentó recurso ante el juzgado núm. 21 y en relación con otros autos diferentes a los presentes, y si bien es cierto lo indicado por el recurrente, esta Sala ha mantenido ante situaciones semejantes a las de autos en que se producía el extravío de un escrito al haber sido dirigido erróneamente a otro órgano diferente de aquel ante el que se seguían las actuaciones, que tales errores son subsanables en aras a la aplicación del artículo 24 CE EDL1978/3879 y 11.3 LOPJ EDL1985/8754 , siendo por ello subsanable por la parte que en él incurrió, lo cual lleva a desestimar la alegación del recurrido.
TERCERO.- Dicho lo anterior, cabe señalar en primer lugar que habiéndose planteado diversas excepciones por los demandados y siendo éstas desestimadas en la instancia, y no habiendo sido objeto de recurso tales pronunciamientos de la sentencia, procede tener por consentida en tal aspecto la sentencia, ello con arreglo al artículo 465.4 LEC 2000 EDL2000/77463 , aplicada a esta alzada con arreglo a la D.Tª 2ª LEC 2000 EDL2000/77463 .
El actor indica en su recurso que de lo actuado, a su juicio, se desprende que los compradores del inmueble tuvieron noticia del mismo a través de las visitas realizadas a causa de la actuación mediadora de la actora, alegando igualmente que el contrato de mediación se hallaba en vigor al tiempo de concertarse la venta al no haber sido denunciado oportunamente.
CUARTO.- No consta probado que la venta se efectuase por la mediación de la parte actora, ya que a tal efecto, es cierto que así lo atestiguan las Sras. Natalia y Antonieta, pero aparte de que se trata del testimonio de dos empleadas de la entidad inmobiliaria a la que presta sus servicios el actor, existe un testimonio no menos rotundo en sentido contrario, como es el de los compradores, los cuales niegan la intervención de la actora en la venta (f. 220, 221, 267 y 269), y así correspondiendo al actor demostrar los hechos sobre los que asienta su pretensión, como es la realización de las efectivas gestiones que hayan motivado la venta del inmueble, mientras que al demandado corresponde la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de la obligación (artículo 1214 del Cc EDL1889/1 vigente en la primera instancia al interponerse la demanda antes de la entrada en vigor de la LEC 2000 EDL2000/77463 , y por aplicación de la D.Tª 2ª de dicha LEC EDL2000/77463 ), y no quedando tal hecho -es decir, la realización de efectivas gestiones en orden a realizar la venta del inmueble-, debida y suficientemente probado, es por ello que no procede acoger la apelación en tal sentido.
QUINTO.- No obstante lo indicado, el contrato concertado entre las partes lo era de mediación en régimen de exclusiva, prorrogable por otros tres meses si el contrato no se denunciaba con quince días de antelación (f. 19). Corresponde al demandado la carga de probar que denunció el contrato oportunamente, ya que corresponde a éste, como se dijo, acreditar los hechos extintivos de la obligación cuyo cumplimiento se le reclama, como es el hecho de haber comunicado la decisión de dar por concluido el contrato de mediación. Igualmente teniendo en cuenta que es un hecho negativo, y dado que al demandado le ha de resultar sencillo, o al menos accesible, acreditar su envío por correo o entrega a un empleado de la actora, que por lo demás no identifica concretamente al limitarse a indicar que se entregó en la delegación de Gilmar en Aravaca (f. 65 párrafo 3º), por lo cual es de aplicar al supuesto de autos, no sólo el principio general de la carga de la prueba, relativo a la necesidad de probar los hechos extintivos de la obligación ya referido (artículo 1214 del Cc EDL1889/1 ya citado), si no además la doctrina que indica que no cabe imponer a las partes la prueba de hechos negativos (STS 3 junio 1935, 10 julio 1967, 17 octubre 1983, 8 octubre 1984, 23 septiembre 1986 EDJ1986/5667 , 8 julio 1988 EDJ1988/5986 , 8 marzo y 30 abril 1991, 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 EDJ2002/822 , entre otras), e igualmente que es la parte a la que resulta más sencilla la prueba de los hechos alegados la que debe soportar la carga de la prueba de tales hechos (STS 04-05-2000 EDJ2000/8830 , 13-06-1996 EDJ1996/4160 , 29-10-1987 EDJ1987/7832 , entre otras muchas), criterios, todos las cuales llevan a imponer al demandado la carga de la prueba sobre el hecho de la extinción del contrato.
SEXTO.- Dicho lo anterior con respecto a la carga de la prueba sobre la extinción del contrato, no consta probado que se haya comunicado al actor la decisión de poner fin al mismo antes de la expiración del término inicial pactado, el cual concluía el 2 de enero de 1996 (artículo 5 del Cc EDL1889/1 y párrafo 6º del contrato obrante al folio 19), menos aún que se comunicase con la antelación de quince días fijada en el contrato (párrafo 6º del citado contrato), ya que no existe prueba que acredite la entrega y/o remisión de la comunicación aportada con la contestación a la demanda (f. 75), ni de la aportada por el actor (f. 99) y recibida por éste con la copia de la contestación a la demanda como pretendida copia de la aportada con dicha contestación, pero que resulta ser diferente a aquella, divergencia que el codemandado explicó indicando que el documento aportado con la contestación se envió por correo y el recibido por el actor fue entregado en mano (f. 188 y 180, posiciones 5ª a 7ª), pero ni lo uno ni lo otro, como se indicó, se ha probado.
Para concluir señalar que si bien la actora reconoce que a primeros de enero se produjo la negativa a que la actora visitase la finca, lo cual podría entrañar la comunicación de la voluntad de no continuar con el contrato, lo cierto es que, en primer lugar, tal negativa se produciría siempre un vez transcurrido el plazo de preaviso pactado de quince días, lo cual ya haría extemporánea tal decisión de no renovar la duración del contrato por cuanto éste estaría prorrogado ya tácitamente con arreglo a lo pactado, pero es más, salvo que se hubiese intentado tal visita el mismo día 2 de enero, -el día primero notoriamente es festivo-, lo cual en modo alguno consta que así haya sido, ni si quiera así se alega, la negativa del demandado producida tras el día dos de enero referido, ya implicaba el que ésta se había producido tras la renovación tácita del contrato, sin necesidad de aplicar tan siquiera el plazo de preaviso, y, como se indicó, nada permite afirmar que fuese el día dos de enero, aquél en que la visita se produjo, es más la parte demandada viene a indicar que hasta que la venta se produjo permitió las visitas (f. 342, párrafo último y primero del f. 343), y la venta se efectuó el día cuatro de enero, es decir dos días después de expirado el término inicial, es decir dos días después de prorrogado el contrato por otros tres meses.
SEPTIMO.- Llegados a este punto cabe recordar la doctrina elaborada en torno al contrato de corretaje o mediación, el cual, es cierto, tal y como indica el juzgador de instancia, exige, para el devengo de la comisión en favor del mediador el que éste haya intervenido de forma efectiva en la venta ya que "las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (sentencia de 2 de octubre de 1999 EDJ1999/27842 ); tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/9253 , 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995 EDJ1995/4003 , 5 de febrero de 1996 EDJ1996/274 y 30 de abril de 1998 EDJ1998/2306 )" (trascrito de la STS 21 octubre 2000, en igual sentido STS 2 octubre 1999 EDJ1999/27842 , entre otras muchas).
Lo indicado sin embargo no es obstáculo para que se pueda pactar, sobre la base de la libertad contractual del artículo 1255 del Cc EDL1889/1 la exclusividad en la actuación del mediador, ya que no obsta tal tipo de pactos ni es contrario a la moral, al orden público, ni contraría el interés de terceros, siendo lícito que las partes establezcan un plazo durante el cual el mediador asume, con exclusión de otros posibles medios de venta, las gestiones para obtener la venta del inmueble, con lo cual el mediador garantiza que al menos en tal periodo el esfuerzo que supone intentar la consumación de la venta se verá resarcido, no obstante la doctrina de las Audiencias Provinciales considera que cuando el contrato de venta se realiza mientras esté vigente el contrato de mediación en exclusiva, pero sin la intervención del mediador, lo que se adeude al mediador no provendrá del cobro de su comisión, ya que en tal caso no se da el principal requisito exigido por la doctrina para que el mediador perciba sus honorarios, como es la intervención en la realización de la venta, actuando en este caso el pacto de exclusividad, y más en concreto, la precisión de que en tal supuesto se abonará el importe total de los honorarios pactados, como cláusula penal del artículo 1154 del Cc EDL1889/1 (SAP Sevilla de 29 enero 2004 EDJ2004/6899 , Barcelona de 28 noviembre 2003 EDJ2003/184525 , Albacete de 14 julio 2001 EDJ2001/29892 y Córdoba de 28 octubre 1998 EDJ1998/29661 ), ya que en definitiva no prevé el retribuir la mediación efectiva al corredor, si no el indemnizar los perjuicios a éste irrogados por el hecho de haber transgredido el pacto de exclusividad procediendo a la venta, bien por si mismo o bien mediante otro intermediario, pero en definitiva sin intervenir el corredor que ostentaba la exclusiva.
Así y dado que la actividad de la actora en orden a propiciar la venta ha venido dada por la realización de siete visitas de eventuales compradores (f. 157 a 163), que no consta se haya realizado anuncios en medios de comunicación u otra actividad similar que haya supuesto un gasto concreto, ya que a tal efecto el actor en confesión (f. 206 y 207) reconoce que no recuerda que existiese algún anuncio concreto, remitiéndose a un anuncio genérico (posición 3ª), y teniendo en cuenta que la venta se realiza una vez concluido ya el primer periodo pactado contractualmente, y dada la facultad moderadora que el artículo 1154 del Cc EDL1889/1 confiere a los tribunales y dado que la comisión ascendería, en su caso, a 1.700.000 pesetas puesto que el precio de la venta fue de 34 millones de pesetas (f. 32) sin que conste que tal precio sea ficticio (artículo 38 LH), la Sala, atendiendo al conjunto de tales consideraciones considera prudencial el otorgar al actor el pago de una cantidad equivalente al 30% del importe de los honorarios pactados, ascendiendo a 510.000 pesetas, lo cual equivale a 3.065 €.
OCTAVO.- Con respecto a los intereses a devengar por la cantidad reclamada, cabe indicar que la doctrina del TS viene indicando que si bien la estimación parcial de la demanda no determina la no imposición de intereses del artículo 1100 del Cc EDL1889/1 , ello es con la excepción de que la cantidad reclamada fuera plenamente ilíquida ya que "los intereses de demora no se deben juntamente con la obligación principal si esta es ilíquida, y lo es si precisa para determinarla no una simple operación aritmética de exactos resultados, sino la promoción de un juicio sobre tal extremo" (STS de 28-09-2000 EDJ2000/28963 , en similar sentido STS 27-1- y 29-9-94, 31-1, 28-9 EDJ2000/28963 y 13-7-2000 EDJ2000/21339 , entre otras) y así debe considerarse en el presente caso en que ha sido a través de lo actuado cómo se ha determinado el importe que procedía asignar al actor y además sobre la base de ponderar las diversas circunstancias que quedan referidas, de tal manera que no se trata de una cantidad determinada ni determinable, aun por aproximación, por las partes a la hora de entablar el litigio, habiendo sido preciso este litigio para determinar su importe concreto, ello pese a que el importe debido se concrete mediante la aplicación de un porcentaje -que determina ponderadamente esta Sala- al importe total de de la comisión pactada, y así lo indica la STS de 8-06-2004 que establece que "la determinación del porcentaje concreto responde a un criterio interpretativo que, si bien resulta razonable, carece de la fijeza precisa para estimar que la deuda, a través de la sencilla operación aritmética del cálculo proporcional, estaba plenamente determinada, por lo que debe entenderse que la liquidez se produjo con la Sentencia de segunda instancia, desde cuya fecha deben considerarse devengados los intereses, que, además, habida cuenta la disposición del art. 921, párrafo cuarto de la LEC EDL2000/77463 , se fijan en la cuantía correspondiente a los procesales" por todo ello no procede la imposición del interés del artículo 1100 del Cc EDL1889/1 , ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 576.2 LEC 2000 EDL2000/77463 aplicable a esta alzada y a devengar desde la fecha de esta sentencia, ya que es desde la presente resolución cuando surge la obligación de pago de la cantidad concreta a la que resultan condenados los demandados.
NOVENO.- Con arreglo al artículo 523 LEC EDL2000/77463 aplicable a la primera instancia, no procede hacer imposición de las costas causadas en la misma.
Con arreglo al artículo 398 y 394 LEC 2000 EDL2000/77463 ,no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación




FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALEMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique contra la sentencia de fecha 10-6-02 dictada en autos 851/98 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid en los que fueron demandados D. José Manuel y Dª Mercedes, DEBEMOS REVOCAR Y revocamos la referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los referidos demandados solidariamente a abonar al actor la cantidad de 3.065 €, cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia el interés legal incrementado en dos puntos, ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. María Jesús Alia Ramos.- Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.- César Uriarte López.
Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.